È l’era dei grandi impegni, da assumere non più solo dinnanzi a Dio e agli uomini, ma anche avanti… gli odontoiatri.
Altro warning lanciato dalla Cassazione alla già plurivessata categoria medica: mai ostacolare il potere decisionale del paziente, si potrebbe infatti giungere all’assurda ipotesi di essere condannati a risarcire danni anche quando questi non siano mai stati procurati.
I fatti
Il caso oggi in esame esula dal mondo odontoiatrico, ma sbaglia chi lo vorrebbe circoscritto alla branca interessata: ieri era l’ortopedico, oggi è il cardiologo, domani sarà il dentista a rischiare una condanna per aver ignorato la libertà di autodeterminazione del paziente.
I fatti sono semplici e apparentemente privi di conseguenze: una paziente viene sottoposta a un intervento protesico, l’intervento riesce, seppur con qualche intoppo (una frattura femorale che induce la paziente a correre da un avvocato), il decorso post-operatorio è comunque regolare. Nulla di che, quindi, un’operazione di routine con uno tra i danni più accettati su soggetti non più giovanissimi di sesso femminile. Eppure… eppure la paziente si reca dal Giudice e, oltre al danno fisico subito in fase operatoria (che Tribunale, Appello e Cassazione hanno ritenuto non sussistere proprio per le corrette manovre effettuate nel corso dell’intervento e le dimostrate pessime condizioni dell’osso), si lamenta per non aver potuto decidere in autonomia di sottoporsi o meno all’intervento. Il Giudice ci pensa una, due, tre volte e dà ragione alla paziente, condannando il bravo professionista, troppo decisionista – quindi - e assai poco partecipativo, a risarcire non danni fisici (inesistenti) bensì danni morali per avere “ignorato” la paziente.
Sostiene la Corte: “… Infatti, la mancanza di consenso può assumere rilievo a fini risarcitori quando siano configurabili conseguenze pregiudizievoli derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sé considerato, del tutto a prescindere dalla lesione incolpevole della salute del paziente. Tale diritto, distinto da quello alla salute, rappresenta, secondo l’insegnamento della stessa Corte costituzionale (sentenza n. 438 del 2008), una doverosa e inalienabile forma di rispetto per la libertà dell’individuo, nonché uno strumento relazionale volto al perseguimento e alla tutela del suo interesse a una compiuta informazione, che si sostanzia nella indicazione:
- delle prevedibili conseguenze del trattamento sanitario; -
- del possibile verificarsi di un aggravamento delle condizioni di salute;
- dell’eventuale impegnatività, in termini di sofferenze, del percorso riabilitativo post-operatorio.
Ciò è a dirsi nell’ottica della legittima pretesa, per il paziente, di conoscere con la necessaria e ragionevole precisione le stesse conseguenze dell’intervento medico, onde prepararsi ad affrontarle con maggiore e migliore consapevolezza, atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e ne sancisce il rispetto in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua essenza, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive (Cass. n. 21748/2007; Cass. 23676/2008, in tema di trasfusioni salvavita eseguite al testimone di Geova).
A una corretta e compiuta informazione consegue, difatti:
- la facoltà, per il paziente, di scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico;
- la possibilità di acquisire, se del caso, ulteriori pareri di altri sanitari;
- la facoltà di scelta di rivolgersi ad altro sanitario e ad altra struttura, che offrano maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze post-operatorie;
- la facoltà di rifiutare l’intervento o la terapia, e di decidere consapevolmente di interromperla.
Viene innanzitutto in rilievo il caso in cui, alla prestazione terapeutica, conseguano pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito non sopportare nell’ambito di scelte che solo a lui è dato di compiere. In secondo luogo, viene in rilievo la considerazione del turbamento e della sofferenza che derivi al paziente sottoposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perché non prospettate e, anche per questo, più difficilmente accettate. Condizione di risarcibilità (in via strettamente equitativa) di tale tipo di danno non patrimoniale è che esso varchi la soglia della gravità dell’offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni Unite nn. 26972-26975 del 2008, con le quali è stato condivisibilmente affermato che il diritto deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal Giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico.
Diversamente, il paziente che - come la Signora S. - richieda il risarcimento anche del danno da lesione della salute che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia compiuto senza la preventiva informazione circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, deve allegare, sulla base anche di elementi soltanto presuntivi (Cass. 16503/2017) - la cui efficienza dimostrativa seguirà una sorta di ideale scala ascendente, a seconda della gravità delle condizioni di salute e della necessarietà dell’operazione - che egli avrebbe rifiutato quel determinato intervento se fosse stato adeguatamente informato (Cass. civ. Sez. 3, Sent., 9-2-2010, n. 2847), allegando ancora che, tra il permanere della situazione patologica in atto e le conseguenze dell’intervento medico, avrebbe scelto la prima situazione, ovvero che, debitamente informato, avrebbe vissuto il periodo successivo all’intervento con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e le eventuali sofferenze) - predisposizione la cui mancanza andrebbe realisticamente e verosimilmente imputata proprio (e solo) all’assenza di informazione.
Ci si trova, pertanto, in un territorio (e in una dimensione probatoria) che impone al Giudice di interrogarsi se il corretto adempimento, da parte del medico, dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l’effetto della non esecuzione dell’intervento chirurgico dal quale, senza colpa di alcuno, lo stato patologico è poi derivato, ovvero avrebbe consentito al paziente la necessaria preparazione e la necessaria predisposizione ad affrontare il periodo post-operatorio nella piena e necessaria consapevolezza del suo dipanarsi nel tempo. Infatti, se il paziente avesse comunque e consapevolmente acconsentito all’intervento, dichiarandosi disposto a subirlo quali che ne fossero gli esiti e le conseguenze, anche all’esito di una incompleta informazione nei termini poc’anzi indicati, sarebbe palese l’insussistenza di nesso di causalità materiale tra la condotta del medico e il danno lamentato, perché quella incolpevole lesione egli avrebbe, in ogni caso, consapevolmente subito, all’esito di un intervento eseguito secondo le leges artis da parte del sanitario.”
L’autodeterminazione
Lungi dal voler affrontare concetti filosofici e religiosi, l’odierna sentenza rimarca solo la necessità della condivisione, della costruzione di un rapporto medico/paziente sinceramente fiduciario ove chi più sa mostri comunque non voler giocare con la pelle degli altri ma chieda, interroghi, ascolti e sciolga dubbi leciti e comprensibili che possano sorgere prima di un intervento. Come diceva Pitagora, “Le due parole più brevi e più antiche, sì e no, sono quelle che richiedono maggior riflessione”.
Mariateresa Garbarini
