Con una diligenza quasi sorprendente, in ossequio a quanto disposto dalla direttiva 2005/29 del Parlamento Europeo e del Consiglio promulgata in data 11 maggio 2005, è stato emesso il 2 agosto 2007 un nuovo Decreto Legislativo (D.Lgs. 145/2007) con il preciso scopo di adeguare la normativa italiana, vigente per il settore pubblicitario, alle modifiche ivi contenute e apportate alla disciplina di cui a una precedente direttiva, la n° 84/450/Cee, risalente nel tempo a più di 20 anni or sono.
Come ben recita lo stesso art. 1 del Decreto Legislativo 145/2007, l’intento delle nuove disposizioni è quello di «…tutelare i professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali, nonché di stabilire le condizioni di liceità della pubblicità comparativa». Il secondo comma prosegue indicando espressamente gli aspetti essenziali dell’annuncio pubblicitario, che impone dover essere palese, veritiero e corretto.
Definizioni
Per permettere una più agevole comprensione del testo normativo, all’art. 2 viene esclusivamente affidato il compito di offrire al lettore utili definizioni
per poter così ben individuare non solo l’oggetto della normativa (la pubblicità ovvero «…qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo,
nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili,
la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti e obblighi su di essi…») ma anche e soprattutto i suoi diretti destinatari,
identificando per esempio sub c) nella figura del professionista «…qualsiasi persona fisica o giuridica che agisce nel quadro della sua attività commerciale,
industriale, artigianale o professionale; e chiunque agisce in nome o per conto di un professionista;…».
Importante soffermarsi sul nuovo significato dato al messaggio pubblicitario, non più circoscritto alla promozione del trasferimento di beni materiali nell’esercizio di attività commerciali, industriali,artigianali o professionali, ma esteso alla prestazione di opere o di servizi, tipiche di un’attività intellettuale/professionale.
Da ciò se ne desume innanzitutto che destinataria dei divieti di cui al Decreto legislativo, oggi in esame, risulta essere anche quella categoria genericamente chiamata dei liberi professionisti, che oltre al Codice Deontologico di riferimento dovranno comunque sottostare anche a questa nuova normativa.
Elementi di valutazione
L’art. 3 prevede che, per determinare se la pubblicità sia ingannevole o meno, ovvero se «…in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea a indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente;…», è necessario considerare ogni singolo elemento, soffermandosi espressamente ai riferimenti dati circa le « … a) caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi; b) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato e alle condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti; c) la categoria, le qualifiche e i diritti dell’operatore pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni immateriali relativi all’impresa e i primi o riconoscimenti. …» Inutile sottolineare che prezzo, condizioni, qualifiche e capacità sono elementi essenziali nella pubblicità delle libere professioni.
Condizioni di liceità della pubblicità comparativa
L’art. 4 del Decreto Legislativo assume che la pubblicità comparativa innanzitutto, come è ovvio, non debba essere ingannevole secondo la definizione poc’anzi riportata, di poi – tra le altre cose – confronti beni e/o servizi che vadano a soddisfare i medesimi bisogni o si propongano gli stessi obiettivi, confronti una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, non ingeneri confusione sul mercato, non causi discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali o altri segni distintivi di beni, servizi attività o posizioni concorrenti. Come vedremo in seguito, poco però possono interessare ai medici e agli odontoiatri disquisizioni in merito alla pubblicità cosiddetta comparativa.
Trasparenza
La pubblicità deve poi essere trasparente, a norma dell’art. 5 del D.Lgs 145/2007, che recita «…La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale. La pubblicità a mezzo di stampa deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione. I termini «garanzia» e «garantito» e simili possono essere usati solo se accompagnati dalla precisazione del contenuto e delle modalità della garanzia offerta. Quando la brevità del messaggio pubblicitario non consente di riportare integralmente tali precisazioni, il riferimento sintetico al contenuto e alle modalità della garanzia offerta deve essere integrato dall’esplicito rinvio a un testo facilmente conoscibile dal consumatore in cui siano riportate integralmente le precisazioni medesime. È vietata ogni forma di pubblicità subliminale. …».
Come ben è evidenziato, largo rilievo viene dato alla verità dell’informazione fornita con il messaggio pubblicitario (la cui inosservanza viene sanzionata con una pena amministrativa pecuniaria da un minimo di 4 mila a un massimo di 40 mila euro) così come alla sua correttezza, disponendo il Decreto Legislativo come nessuna indulgenza possa essere concessa dall’Autorità garante nei casi di palese scorrettezza e gravità.
Viene considerata ingannevole ope legis dall’art. 6 quella pubblicità «…che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei soggetti che essa raggiunge, omette di darne notizia in modo da indurre tali soggetti a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza. …» o anche quella che «…in quanto suscettibile di raggiungere bambini e adolescenti, abusa della loro naturale credulità o mancanza di esperienza o che, impiegando bambini e adolescenti in messaggi pubblicitari, …<omissis> …, abusa dei naturali sentimenti degli adulti per i più giovani. È considerata ingannevole la pubblicità che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini e adolescenti, può anche indirettamente minacciare la loro sicurezza.» (art. 7 D.Lgs. 45/2007).
Tutela amministrativa e giurisdizionale
Ampi poteri sono attribuiti dall’art. 8 del Decreto legislativo 145/2007 all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che ha la facoltà di inibire e sospendere, anche d’ufficio, la continuazione del messaggio pubblicitario ed eliminare gli effetti della pubblicità ingannevole e comparativa illecita.
Il procedimento è caratterizzato dall’inversione dell’onere della prova, potendo l’Autorità garante ordinare che sia il professionista a fornire prove sull’esattezza materiale dei dati contenuti nella pubblicità con la conseguenza che, in caso di insufficienza o omissione di tale prova, tali dati siano considerati inesatti e quindi ingannevoli. A seconda della gravità delle violazioni, l’Autorità può elevare quindi sanzioni anche molto pesanti (da 5 mila a 500 mila euro) contro le quali si può ricorrere avanti il giudice amministrativo (Tribunale Amministrativo Regionale – T.A.R.) entro 30 giorni dalla data di notifica.
Il giudice ordinario rimane invece competente solo in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell’art. 2598 di cui al Codice Civile, oltre che per la normativa sul diritto d’autore, del marchio di impresa protetto, delle denominazioni di origine riconosciute e protette e di altri segni distintivi di imprese di beni e servizi concorrenti.
Pubblicità e informazione sanitaria
La lettura del contenuto di cui al Decreto Legislativo n° 145/2007 non può però prescindere dall’esame delle norme deontologiche pensate per ciascuna libera professione cui il Decreto è anche rivolto.
Come ci si deve porre allorquando vengano dettate norme a ben vedere assolutamente antitetiche, atteso che gli esercenti qualsivoglia professione non potranno mai disattendere, seppur nel rispetto delle leggi dello Stato, quanto per loro previsto dagli Ordini di competenza?
L’art. 56 del nuovo Codice Deontologico rivolto alla professione medica e odontoiatrica recita: «La pubblicità dell’informazione in materia sanitaria,
fornita da singoli o da strutture sanitarie pubbliche o private, non può prescindere, nelle forme e nei contenuti, da principi di correttezza informativa, responsabilità e decoro professionale. La pubblicità promozionale e comparativa è vietata. Per consentire ai cittadini una scelta libera e consapevole tra strutture, servizi e professionisti è indispensabile che l’informazione, con qualsiasi mezzo diffusa, non sia arbitraria e discrezionale, ma obiettiva, veritiera, corredata da dati oggettivi e controllabili e autorizzata dall’Ordine competente per territorio.
Il medico che partecipa, collabora o offre patrocinio o testimonianza alla informazione sanitaria non deve mai venir meno a principi di rigore scientifico, di onestà intellettuale e di prudenza, escludendo qualsiasi forma anche indiretta di pubblicità commerciale personale o a favore di altri.
Il medico non deve divulgare notizie su avanzamenti nella ricerca biomedica e su innovazioni in campo sanitario, non ancora validate e accreditate dal punto di vista scientifico in particolare se tali da alimentare infondate attese e speranze illusorie.»
L’informazione sanitaria quindi potrà esserci, ma non dovrà essere ingannevole, promozionale e – attenzione – comparativa.
Impossibile in questa sede dare una soluzione a un dilemma che invece dovrà interessare le più alte cariche istituzionali. Consigliabile invece, sino a quando la matassa non verrà dipanata, astenersi dal comparare la propria bravura e professionalità a quella di colleghi concorrenti,
limitandosi a tessere le proprie sole ed esclusive lodi, in modo però assolutamente veritiero, palese, corretto e non promozionale.
