Mediazione e responsabilità odontoiatrica

Deflazionare il sistema giudiziario italiano rispetto al carico degli arretrati e al rischio di accumulare ulteriore ritardo è la finalità
del nuovo istituto della mediazione civile, introdotto in Italia dal D. Lgs. 28/2010. Un ennesimo apparato superfluo o un’opportunità per risolvere in maniera più efficiente le controversie?

Nell’ultimo anno e mezzo si è parlato molto di mediazione. Tante sono state le critiche non solo da parte degli avvocati, ma anche della classe medica e degli odontoiatri. Si è detto che l’istituto è inutile, che è una sovrapposizione delle trattative che già vengono svolte dagli avvocati, che la “facile accessibilità” aumenterà le richieste… e così via. Io appartengo invece alla categoria (ristretta) di quelli che ci credono, che pensano che la mediazione introdotta in Italia dal D. Lgs. 28/2010 rappresenti – in un panorama giudiziario, diciamocelo, piuttosto triste – un’opportunità di soluzione delle controversie che in molti casi può essere veramente migliore e più “conveniente” (in senso lato) rispetto alla causa.

Ora, per capire la portata della norma occorre ragionare su “che cosa è” veramente la mediazione. Partiamo dall’inizio. Noi siamo culturalmente abituati a pensare che nel momento in cui scoppia una controversia tra una e/o più parti, questa viene portata davanti a un giudice (un terzo) che decide chi ha torto o chi ragione (la sentenza) sulla base di categorie generali predeterminate (le leggi).

In questo senso, le parti in conflitto (l’odontoiatra e il paziente) sono quasi sempre estranee rispetto al processo: non scelgono il giudice, non decidono le regole né sostanziali né processuali, non scandiscono i tempi, né opzionano il linguaggio.

Al cittadino resta soltanto il potere di attivare il meccanismo processuale ed, eventualmente, di abbandonarlo. Al di là di questi momenti, il processo civile vive di vita propria, fuori del controllo del cittadino stesso che lo ha attivato, il quale può solo aspettare (molto) e sperare che “venga fatta giustizia”. A ciò si aggiunga che il nostro processo è pieno di “trabocchetti”, di termini imposti e perentori non derogabile dalle parti, di ampi poteri conferiti al Giudice che espropriano le persone del contenuto del processo stesso.

D’altro canto, da sempre il Giudice dichiara il diritto e applica la legge, ma non cura la relazione tra le persone. In sostanza fa giustizia secondo la legge, ma non si occupa – né potrebbe farlo – di ciò che sta “sotto” al conflitto. In mediazione è esattamente il contrario. La mediazione è calibrata sugli interessi e sui bisogni delle parti in lite che scelgono l’organismo di mediazione, esprimono un gradimento nei confronti della procedura e, assieme al mediatore, disciplinano tempi e modi della mediazione¹.

Sotto questo profilo la mediazione cerca di recuperare l’aspetto “persona” del conflitto, di trovare una soluzione che non sia solo “giusta” ma anche “conveniente” per quelle parti, in sostanza di capire qual è la soluzione migliore (non in astratto ma in concreto) per quella specifica controversia. Nella mediazione, infatti, le parti non si “spogliano” della loro controversia per darla in mano al terzo (come il giudice), ma restano le protagoniste principali del loro conflitto e sono chiamate a ragionare insieme sulle possibilità di soluzione. In questo senso, rispetto al diritto, la mediazione si manifesta come una modalità originale di regolazione e rigenerazione del legame sociale, autonoma e al tempo stesso compatibile con il diritto, specialmente in caso di necessaria combinazione di differenziate forme di intervento. Pertanto, la mediazione non nasce da un arretramento del diritto, ma si affianca allo stesso, si inserisce nel novero degli strumenti, giuridicamente riconosciuti come validi, atti a ripristinare la legalità violata nell’ambito delle controversie tra privati.

In altri termini, la mediazione non rappresenta un’alternativa alla giustizia, ma integra una modalità di regolazione sociale che si affianca al diritto nella gestione delle situazioni conflittuali e se ne differenzia sul piano dei principi e dell’atteggiamento verso il conflitto: mentre il diritto tende a ridurre la capacità decisionale dei singoli, imponendo loro la decisione di un terzo giudicatore, la mediazione tende a restituire, per il tramite di un terzo cooperatore, la capacità decisionale e la responsabilità nella gestione del conflitto alle persone coinvolte nel conflitto medesimo.  In ciò io credo risieda una grande valenza sociale di questo nuovo strumento e una grande opportunità per trovare soluzioni idonee ai casi pratici. In questo senso voglio raccontarvi un fatto che mi è accaduto di recente, che poi ognuno valuterà come meglio crede.

Una struttura sanitaria, regolarmente autorizzata e che si avvale di vari dentisti, eroga alcune prestazioni odontoiatriche a una paziente. Dopo qualche tempo la paziente lamenta danni, tra cui una avulsione che non andava effettuata; nel frattempo la struttura aveva interrotto i rapporti con l’odontoiatra, rendendosi conto della scarsa professionalità dello stesso. In una prima fase la struttura, consapevole che il lavoro presentava effettivamente delle criticità, accoglie nuovamente la paziente cercando di rimediare ai danni causati (ciò ovviamente senza farla pagare). La situazione orale in parte migliora, ma rimangono alcuni problemi.

Dopo qualche ulteriore tentativo la paziente va dall’avvocato per chiedere i danni restanti.

E qui comincia il conflitto. Correttamente l’avvocato della paziente manda una raccomandata alla struttura che ha erogato le cure e con cui la paziente ha – giuridicamente – stipulato il contratto di cura (Corte Appello Bologna n. 76/04); quest’ultima, ricevuta la richiesta, avverte formalmente l’odontoiatra e chiede che lo stesso coinvolga la sua assicurazione. L’odontoiatra cerca ripetutamente di non farsi trovare e la sua assicurazione sostiene che i premi non sono stati pagati. Nonostante i vari tentativi gli avvocati non riescono quindi a trovare un accordo stragiudiziale. Qui, in carenza di mediazione, non vi era altra strada che il giudizio. Essendo invece obbligati ad andare in mediazione le parti hanno cominciato a ragionare con i loro avvocati sulle possibili soluzioni da portare in mediazione e sui rischi che il fallimento della stessa avrebbe comportato. In particolare, la paziente sa di avere ragione, ma teme le lungaggini e i costi di una causa e invece avrebbe bisogno di soldi subito per cominciare a curarsi.

Dal canto suo la struttura si rende conto di essere in una posizione molto delicata e processualmente rischiosa: infatti l’errore dell’odontoiatra è palese e quindi – tenuto conto dei fatti e dell’onere probatorio processuale assolutamente sfavorevole per struttura e odontoiatra (per tutte Cass. 3520/2008) – qualora si arrivi in giudizio la sconfitta è praticamente certa. Peraltro se l’assicurazione del sanitario non opera in manleva, ciò che può accadere è una condanna della struttura e dell’odontoiatra in solido tra loro, con la conseguenza che la paziente andrà a escutere il danno dalla struttura (più facilmente solvibile), la quale a sua volta si vedrà costretta a cercare di recuperare quanto pagato dall’odontoiatra. Tutto ciò dopo 4-5 anni di causa e tutte le relative spese. A questo punto la struttura decide di agire in anticipo e presenta lei una richiesta di mediazione (in questo modo, agendo per prima, si mette anche nelle condizioni di scegliere l’Organismo che reputa il migliore e il più competente sulla piazza – art. 4 D. Lgs. 28/2010). In sede di mediazione compaiono la struttura e la paziente; non si presentano né l’odontoiatra né l’assicurazione.

Le due parti si incontrano e con l’ausilio del mediatore si parlano: la paziente ammette che la struttura si è sempre adoperata per cercare di risolvere i suoi problemi e che quindi, al di là dell’aspetto economico, il suo risentimento è nei confronti dell’odontoiatra.

La struttura dal canto suo si dichiara consapevole che la paziente ha ricevuto un danno e offre la restituzione di tutto l’importo pagato più tutte spese sostenute sino a quel momento.  Chiede in cambio di non essere chiamata in causa (dove sa che senza dubbio perderà). La paziente accetta e riceve (subito) almeno una parte di quando le spetta a titolo di risarcimento. La struttura ha comunque limitato i danni che, andando in causa, sarebbero stati di gran lunga maggiori. Non si ha notizia del proseguimento o meno della causa contro l’odontoiatra e la sua assicurazione.

¹Anche nella mediazione prevista come obbligatoria dal nostro legislatore (come quella in ambito di responsabilità medica), tali aspetti non mutano. Vero è che il cittadino deve promuovere una mediazione prima di andare in causa; ma altrettanto vero che se lo stesso non intende coltivare tale procedura la può immediatamente abbandonare.