La retroattività e la postuma

Retroattività illimitata e postuma illimitata  per lavorare tranquilli

I concetti di “retroattività” e “postuma” o “ultrattività”, che delimitano in maniera molto rilevante l’estensione della copertura assicurativa, non possono essere appieno compresi, in tutta la loro rilevanza concreta, se non partendo, preliminarmente, dall’individuazione dei vari momenti in cui si articola il sinistro di responsabilità professionale, vale a dire:
a) il fatto generatore, ossia il momento in cui il professionista/assicurato pone in essere la condotta colposa, attiva o omissiva, potenzialmente fonte di danno per il terzo e quindi il momento nel quale sorge la responsabilità verso il terzo;
b) il fatto dannoso, vale a dire il momento nel quale si manifesta il danno al terzo, benchè tale danno non si sia ancora definitivamente stabilizzato;
c) la richiesta risarcitoria da parte del terzo danneggiato nei confronti del professionista/assicurato;
d) la denuncia di sinistro, cioè il momento nel quale il professionista/assicurato, destinatario di una richiesta risarcitoria, denuncia il sinistro al proprio assicuratore;
e) l’accertamento (giudiziale o stragiudiziale) dell’effettiva esistenza di responsabilità professionale, accertamento che presuppone la dimostrazione di tre presupposti: condotta attiva o omissiva – danno – nesso di causalità tra condotta e danno, e la successiva quantificazione del danno;
f) la liquidazione del danno, vale a dire il momento in cui avviene l’effettivo risarcimento del danno al terzo.

Detti momenti acquistano, poi, ancora maggiore rilevanza nell’ambito della responsabilità professionale medica, laddove anche solo tra la condotta del professionista e il manifestarsi del danno in capo al paziente può intercorrere un lasso di tempo estremamente lungo, magari degli anni e laddove, comunque, non meno lunga sarà la successiva attività di accertamento di responsabilità e di stabilizzazione e quantificazione del danno.
Da un punto di vista assicurativo, nelle polizze di r.c. professionale, tradizionalmente, assistiamo a due tipologie di clausole che prendono in considerazione due distinti momenti di articolazione del sinistro, tra quelli sopra individuati:
– la c.d. clausola claims made che, introducendo una definizione convenzionale di sinistro, conferisce rilevanza non già alla data di accadimento del “fatto”, che è causa del danno, ma alla data di richiesta di risarcimento (il “claim” appunto) da parte del terzo;
– la c.d. clausola loss occurrence che delimita l’operatività della garanzia ai “fatti” avvenuti durante il periodo di vigenza della polizza, a prescindere dalla data di richiesta del risarcimento e di denuncia del sinistro.

Vantaggi e svantaggi delle clausole

E invero, le polizze in regime di claims made comportano vantaggi all’assicurato perché svincolando l’efficacia della copertura dall’accertamento di circostanze non sempre facilmente riscontrabili (quali l’accadimento del fatto o il manifestarsi del danno), la vincola a un dato obiettivo, vale a dire alla richiesta di risarcimento intervenuta durante il periodo di vigenza della polizza.

Detta clausola tuttavia presenta, di contro, enormi svantaggi con specifico riferimento al rischio medico, laddove non sia associata a forme di garanzie supplementari quali la “retroattività” (da intendersi come garanzia operante con riferimento alle condotte colpose poste in essere prima della stipula della polizza ma la cui richiesta risarcitoria non sia ancora pervenuta al momento della sottoscrizione del contratto assicurativo) e la “postuma” o “ultrattività” (da intendersi come garanzia operante con riferimento alle condotte poste in essere durante il periodo di vigenza della polizza ma la cui richiesta risarcitoria pervenga all’assicurato solo successivamente alla cessazione del contratto assicurativo).

Ipotizziamo un rischio medico assicurato nel tempo presso diversi assicuratori senza soluzione di continuità con una serie di polizze in regime di claims made strutturate senza la garanzia supplementare della retroattività: si può facilmente dimostrare che esiste una serie di sinistri che potrebbe, paradossalmente, non trovare copertura in nessuna delle polizze stipulate nel tempo dal professionista. Analoga situazione (sia pure con rischi minori) potrebbe verificarsi anche con riferimento a polizze che contengono clausole con una retroattività temporalmente limitata (per esempio 1, 2, 3 o anche 5 anni) quando le analoghe clausole presenti sui precedenti contratti non includono alcun periodo di ultrattività. Paradossalmente, anche in tali casi, nessuna delle polizze potrebbe garantire l’assicurato…

D’altro canto, le polizze in regime di loss occurrence, che pure tutelano l’assicurato per le richieste risarcitorie pervenute successivamente alla cessazione del contratto ma relative a condotte colpose poste in essere durante la vigenza del contratto, mal si prestano a tutelare il professionista/assicurato laddove escludono dalla medesima garanzia le richieste risarcitorie intervenute diversi anni dopo il verificarsi del fatto, lasciando così prive di tutela le condotte colpose poste in essere prima della stipula della polizza e di cui il professionista/assicurato all’atto della sottoscrizione del contratto assicurativo non aveva alcuna conoscenza e nemmeno percezione.

La maggior parte delle polizze oggi presenti sul mercato assicurativo italiano sono in regime di claims made (delimitazione dell’operatività della garanzia ai danni denunciati entro il periodo di vigenza della polizza), talune delle quali formulate in maniera tale da presentare indubbi profili di nullità, talune senza alcuna retroattività (vale a dire escludendo tutte le condotte poste in essere prima della stipula della polizza ma la cui richiesta risarcitoria sia avvenuta, per la prima volta, durante il periodo di efficacia del contratto), altre con una retroattività limitata nel tempo (1, 2, 3, al massimo 5 anni), pochissime (quasi inesistenti, oserei dire) con una retroattività illimitata nel tempo. Dette polizze poi non contemplano generalmente la previsione di una garanzia supplementare di ultrattività o postuma.

A questo punto della disamina, delineati i momenti in cui si articola il sinistro del medico e quindi evidenziate le necessità assicurative che lo stesso medico inevitabilmente deve soddisfare con la polizza di r.c. professionale, delineata la situazione del mercato assicurativo italiano con specifico riferimento al profilo di cui ci siamo occupati, evidenziando vantaggi e svantaggi delle strutture delle polizze proposte (anche allo scopo di fornire un quadro di riferimento che orienti il professionista nella valutazione di tutte le polizze che gli vengono continuamente sottoposte esaltando i profili di vantaggio volta per volta presenti nelle varie polizze e trascurando spesso gli inevitabili riflessi negativi delle stesse polizze o semplicemente le lacune ivi presenti), non posso fare altro che tirare le fila del discorso, sottolineando i contenuti che deve avere una polizza assicurativa che tuteli a più ampio raggio la categoria medica.

Al riguardo, ritengo che le polizze destinate ai medici che siano in grado di fornire loro una tutela a 360° siano quelle che prevedono una retroattività (intesa come momento di verificazione della condotta colposa precedente la stipula del contratto assicurativo) quanto più ampia possibile. Il non plus ultra sarebbe una polizza con una retroattività illimitata nel tempo. Ovviamente, la garanzia della retroattività (limitata o illimitata che sia) deve operare prendendo come parametro di riferimento della copertura assicurativa la richiesta di risarcimento del terzo pervenuta per la prima volta all’assicurato durante la vigenza della polizza..

Nel primo caso (retroattività illimitata), non dovrete preoccuparvi del lasso temporale intercorrente tra l’errore commesso e la richiesta di risarcimento: la vostra polizza coprirà sempre tale errore, in qualunque momento esso sia stato commesso.

Solitamente le compagnie assicurative che concedono la garanzia retroattiva non concedono anche la garanzia postuma.

Particolarmente vantaggioso per il professionista sarebbe invece ottenere, con un premio sia pure necessariamente maggiorato ma equilibrato, l’associazione alla garanzia retroattiva, nei termini precisati, di una garanzia postuma o ultrattività (vale a dire una garanzia operante per le condotte poste in essere durante il periodo di validità del contratto, ma contestate dal paziente in un momento successivo alla cessazione del contratto) quanto più ampia possibile. Anche in questo caso, il non plus ultra sarebbe ottenere un’ultrattività illimitata, perché la stessa, in associazione alla retroattività illimitata, farebbe sì che non si possa verificare alcuna “scopertura” assicurativa, neppure nelle ipotesi di passaggi tra diverse polizze non in soluzione di continuità tra loro.

Conclusioni

Con una retroattività illimitata e una postuma illimitata, qualunque sia il momento in cui avete  commesso l’errore e qualunque sia il momento in cui riceverete la richiesta di risarcimento danni, la vostra polizza di r.c. professionale – nel rispetto ovviamente delle altre condizioni che esulano dai profili esaminati – sarà operativa e sarete tenuti indenni e manlevati da ogni pregiudizio.