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La legge 148/2006 – relativa alla pubblicità in ambito sanitario – ha scatenando un acceso dibattito sia culturale che di mentalità, dando vita a schieramenti contrapposti e a interpretazioni differenti da parte della giurisprudenza intervenuta.

Ho colto con piacere l’invito del dottor Paglia a scrivere in materia di pubblicità sanitaria, pur nella piena consapevolezza di muovermi in un terreno molto spinoso.Credo infatti che una riflessione serena non possa che giovare a tutti. Proviamo allora a partire dall’inizio per capire da cosa nasce lo scontro al quale stiamo assistendo oggi in questo settore.Da sempre il nostro ordinamento ha riconosciuto ampia valenza ai precetti deontologici applicabili ai diversi settori professionali: in altre parole il nostro legislatore non solo ha in passato riconosciuto una spazio proprio di autonomia regolamentare alle professioni ma, in qualche modo, si è sempre mosso – anche in fase di emanazione legislativa – in coerenza con i precetti deontologici stessi; e identicamente ha fatto la giurisprudenza.

In sostanza, l’ordinamento deontologico e quello più propriamente giuridico hanno convissuto per molti anni in quasi perfetta armonia. Questo connubio si è in parte spezzato con la lenta ma progressiva penetrazione nel nostro ordinamento dei principi di natura comunitaria, i quali qualche volta sono in linea e conformi a quelli italiani e qualche volta invece (nascendo anche da altre culture giuridiche) sono molto lontani dal nostro “sentire” e dalle nostre previsioni normative (e deontologiche). È proprio il caso della pubblicità dei professionisti.

Per il diritto comunitario i professionisti sono soggetti che erogano servizi, come le imprese; è pur vero che lo stesso diritto comunitario riconosce alcune differenze tra il servizio professionale e il servizio d’impresa, ma tali diversità – secondo la Comunità Europea – non sono tali da escludere i professionisti stessi dall’applicazione di uno dei cardini del diritto comunitario: la libertà di concorrenza. In questo senso per la Comunità Europea la concorrenza leale è positiva in quanto potenziale fattore di crescita economica, mentre ciò che va perseguito è solo la concorrenza sleale. E qui sono cominciate le “frizioni”. Il nostro ordinamento (e soprattutto il nostro “sentire culturale”) ha sempre previsto (e “vissuto”) la concorrenza tra professionisti – anche quella rientrante nei canoni della lealtà concorrenziale – come qualcosa di disdicevole o non decoroso. Si tratta proprio di una percezione diametralmente opposta dei comportamenti sociali. Da qui la grande difficoltà, prima culturale e poi applicativa, ad accettare la svolta della legge 148/2006 (cosiddetto decreto Bersani). Si è passati infatti con un colpo di mano, nello spazio di un caldo agosto, da un regime (la 175/92) in cui tutto era vietato (tranne ciò che era espressamente concesso), a una disciplina (il decreto Bersani) in cui tutto è ammesso (tranne ciò che è ingannevole e non trasparente). Vediamo allora con attenzione i vari passaggi.

disciplina giuridica

Secondo i giudici amministrativi gli ordini possono sì emanare prescrizioni deontologiche, ma solo dentro i limiti stabiliti dalla nuova disciplina giuridica.

Innanzitutto la legge 148/2006 nasce da un ampio lavoro della Comunità Europea in materia di professioni1 da cui emerge che “le ricerche svolte suggeriscono che in talune circostanze le restrizioni in materia di pubblicità possono accrescere le tariffe dei servizi professionali senza avere alcun effetto positivo sulla qualità di tali servizi. Questi risultati indicano che le restrizioni di pubblicità in quanto tali non necessariamente costituiscono una risposta adeguata all’asimmetria dell’informazione nei servizi professionali. Di converso, una pubblicità veritiera e obiettiva può effettivamente aiutare i consumatori a superare l’asimmetria e a prendere decisioni di acquisto più informate” (Commissione Europea COM(2004) 83).

Sulla scia di tali valutazioni l’art. 2 comma 1 si poneva due espresse finalità:

1) implementare nel settore dei servizi professionali il “principio comunitario di libera concorrenza” e “quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi”;

2) “assicurare agli utenti un’effettiva facoltà di scelta nell’esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato”.

Per raggiungere tali obiettivi il legislatore della legge 248 abrogava quindi […] b) il divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni” stabilendo altresì che i criteri di valutazione dovevano essere quelli di “trasparenza e veridicità del messaggio” e, infine, che il rispetto di tali criteri era “verificato dall’ordine”. Quindi, dopo aver stabilito un obbligo di adeguamento dei codici deontologici alla nuova disciplina entro l’1 gennaio 2007, il legislatore ha sancito la nullità delle norme deontologiche in contrasto con la nuova disciplina. La legge è stata un vero sasso in uno stagno che, muovendo d’improvviso acque ferme da tempo, ha scatenato uno scontro molto accesso tra chi ha pensato a una liberalizzazione indiscriminata (promuovendo anche pubblicità molto discutibili sotto il profilo della veridicità e della correttezza) e chi, invece, si è mosso nel senso di una strenua difesa di un passato difficile da recuperare.

Questo scontro – che è anche culturale e di mentalità e rappresenta forse la punta dell’iceberg di un generale ripensamento sul ruolo degli ordini professionali – ha visto schierarsi un maniera differente anche la giurisprudenza intervenuta. Di grande importanza la Corte Costituzionale che con la sentenza 443 del 2007 in relazione all’art. 2 della legge 248/2006 ha stabilito che tale norma in quanto “tende a stimolare una maggiore concorrenzialità nell’ambito delle attività libero-professionali e intellettuali, offrendo all’utente una più ampia possibilità di scelta tra le diverse offerte, … , attiene alla materia «tutela della concorrenza», riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.”. Pacifico dunque che la pubblicità professionale, anche quella sanitaria, appartiene al mondo della concorrenza. Con un taglio invece molto più limitativo rispetto all’apertura che pare ispirare la legge 248/2006, la Cassazione Civile 23287/2010 ha riconosciuto in capo agli ordini il potere (anche in materia di pubblicità) di dare concretezza alle fattispecie ritenute in violazione del decoro della professione. In questo modo poiché il codice degli avvocati stabiliva di “non effettuare alcuna forma di pubblicità con slogan evocativi e suggestivi, privi di contenuto informativo professionale, e quindi lesivi del decoro e della dignità professionale”, la Cassazione ha ritenuto del tutto legittima la sanzione applicata a tre avvocati che avevamo pubblicizzato la loro attività con la locuzione A.L.T – Assistenza Legale per Tutti, in quanto ritenuta pubblicità suggestiva. Di avviso invece completamente diverso il recentissimo Tar Lazio 9 giugno 2011 n. 5151 che sancisce una netta superiorità in questa materia della legge 248/2006 rispetto al Codice Deontologico.

Così infatti si legge:

… – la valorizzazione delle disposizioni deontologiche e pattizie e dei codici di autodisciplina emergente dal comma 3 dell’art. 2 in parola è chiaramente una misura adeguatrice, o di accompagnamento, con effetti interni allo stesso ambito regolatorio interno, di quanto già direttamente disposto dal comma 1 della norma primaria, in applicazione di un principio di tendenziale rispetto della eterogeneità e della separatezza delle fonti;

… – alla già detta valorizzazione della sede pattizia e deontologica operata dal comma 3 viene senz’altro riconnessa, oltre che una pars destruens, una pars costruens, ma alla stessa non può ascriversi una portata generale od illimitata, ovvero travalicante il mero ordinamento a valenza meramente interna, attesa la carenza di qualsiasi indicazione del legislatore che legittimi le sedi deontologiche e pattizie al compimento di scelte di portata riformatrice della struttura portante delle considerate professioni, in sostituzione del legislatore stesso.

In sostanza, secondo i giudici amministrativi gli ordini possono sì emanare prescrizioni deontologiche, ma solo dentro i limiti stabiliti dalla nuova disciplina giuridica. Il dibattito rimane quindi tutt’ora aperto.

 

1Qui un riepilogo sintetico delle stesse: Indagine conoscitiva IC15 sul settore degli Ordini e dei Collegi Professionali conclusasi il 3 ottobre 1997; Segnalazione AS298 “Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” del 20 aprile 2005; Segnalazione AS306 “Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni” del 13 luglio 2005; Segnalazione AS316 “Liberalizzazione dei servizi professionali – Relazione sull’attività svolta nel biennio 2004/2005” del 16 novembre 2005.

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