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Buon senso giuridico o colpo di spugna? La “prova attitudinale” continua a suscitare scalpore

Salutato come una finestra aperta sul mondo dell’odontoiatria (da chi ne è uscito dalla porta), il Decreto Legislativo 386/1998 ha da sempre suscitato reazioni tra loro contrapposte, consensi e dissensi, e molte ancora è destinato a suscitarne viste la recente riapertura dei termini per usufruire di questo “ingresso di servizio” e le domande (poche, invero, rispetto a quante se ne potevano ipotizzare in questo periodo di crisi economica) avanzate da parte di quei medici “sbadati” che in precedenza non avevano saputo approfittare dell’occasione legislativa concessa.

Il caso

Con apparente noncuranza la Suprema Corte (Cass. Pen. VI Sez. Sent. 24622/2010) ha – incredibile a dirsi – strizzato l’occhio a un abusivo cassando senza rinvio (e quindi definitivamente) una sentenza di condanna emessa a danno dello stesso dalla Corte d’Appello di Bari per il reato, posto in essere in modo continuativo, previsto e punito dall’art. 348 c.p. (il famigerato esercizio abusivo di una professione). Il legale del prima medico e poi odontoiatra denunciava la violazione della legge penale in riferimento agli articoli 348 (“Chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da € 103 a € 516”) e 2, comma 2 (“… Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali…”) del Codice Penale sostenendo sostanzialmente come al momento della commissione del fatto (aprile 2003) la condotta dell’imputato non potesse considerarsi illecita in forza delle modifiche normative introdotte in materia di esercizio della professione di odontoiatra dalla Legge 471/1988 e dal Decreto Legislativo 386/1998 che consentivano ai laureati in Medicina e Chirurgia immatricolati negli anni dal 1980-1981 al 1984-1985, e abilitati all’esercizio professionale, la facoltà di optare per l’iscrizione all’Albo degli odontoiatri ai fini dell’esercizio di tale attività, previo il superamento della prova attitudinale.

Tali norme, ancora secondo il legale del medico “abusivo” odontoiatra, dovevano ritenersi integrative del precetto di cui all’art. 348 c.p., essendo pacifica la sua natura di norma penale in bianco, per la cui applicazione valeva, quindi, la disciplina della successione delle leggi dettata dall’art. 2, comma 2, c.p. Ne desumeva di conseguenza che, risultando essere l’imputato in possesso dei requisiti prescritti e avendo superato il 5 luglio 2003 la prova attitudinale, la condotta contestata seppur in epoca precedente doveva ritenersi totalmente scriminata dalla intervenuta abolitio criminis come – peraltro – univocamente ritenuto, sostenuto e ribadito da autorevole dottrina e giurisprudenza di legittimità, anche a Sezioni Unite. Lamentava inoltre e infine la manifesta illogicità della motivazione addotta dai giudici del gravame, nonché il travisamento del fatto in riferimento alla valutazione dell’attività posta in essere concretamente dal dottore al momento del sopralluogo dei NAS, che non poteva essere catalogata come odontoiatrica bensì come squisitamente chirurgica. La non esclusiva riferibilità di tale condotta alla branca odontoiatrica doveva essere desunta dal contesto concreto in cui era stata rilevata, risultando il medico esperto in Gnatologia e in Chirurgia della bocca, e operando in uno Studio medico Associato con un chirurgo specializzato in odontoiatria (con compiti lavorativi specificamente ripartiti a seconda della competenza tra i due) che emetteva fatturazioni uniche corrispondenti a una pluralità di prestazioni. Assurda e illogica appariva quindi la conclusione dei giudici del merito che avevano ritenuto riscontrata la prova dell’avvenuto fatto anche dalle numerose fatture emesse a nome dello Studio medico-odontoiatrico.

La decisione

Il Collegio riteneva il ricorso fondato. L’art. 348 c.p., che punisce il reato di esercizio abusivo di una professione, ha natura di norma penale in bianco, in quanto ipotizza la possibilità che esistano altre disposizioni di legge che stabiliscano le condizioni oggettive e soggettive in difetto delle quali non è consentito – ed è quindi abusivo – l’esercizio di determinate professioni. Ciò può facilmente essere desunto dalla stessa formulazione del testo normativo, incentrato sull’avverbio “abusivamente”.Più propriamente, tali altre disposizioni, essendo sottintese all’art. 348 citato, sono integrative della norma penale ed entrano a far parte del suo contenuto, quasi per incorporazione, così che la violazione di esse automaticamente diventa violazione della norma incriminatrice. Vero è che la successione di norme giuridiche integrative di una norma penale in bianco (o anche solo di un suo elemento normativo) non opera tout court una successione di leggi penali né, tanto meno, determina una ipotesi di abolitio criminis, occorrendo accertare se tale successione comporti o no, rispetto al fatto, quella effettiva immutatio legis che è la ratio giustificatrice del principio di retroattività della legge più favorevole sancita dall’art. 2 c.p., secondo comma.

Se ne desume allora che la disciplina dell’art. 2 c.p. può concretizzarsi solo in presenza di una modifica della norma richiamata, che incida sulla struttura della norma incriminatrice o, quanto meno, sul giudizio di disvalore in essa espresso. Il fenomeno dell’incorporazione diviene quasi esemplare nei casi – come quello preso in considerazione – in cui la norma di riferimento individua la fattispecie penale, cosicché la sua abrogazione si risolve in una vera e propria abolitio criminis, rendendo operativo il principio di retroattività della legge più favorevole. Passando a esaminare la fattispecie concreta, non può essere posto in dubbio che la modifica legislativa alla Legge 409/1985 – istitutiva della professione sanitaria di odontoiatria – introdotta con il Decreto Legislativo 277/2003, ammettendo la possibilità per i laureati in Medicina e Chirurgia – abilitati all’esercizio della professione che hanno iniziato la loro formazione universitaria in Medicina dopo il 28 gennaio 1980 e che hanno superato la prova attitudinale di cui al Decreto Legislativo 386/1998 – di iscriversi all’Albo degli odontoiatri e di esercitare pertanto senza vincoli o restrizioni tale attività professionale abbia sostanzialmente inciso sul giudizio di disvalore espresso dalla norma incriminatrice, quanto meno per i soggetti indicati nella norma di riferimento. Orbene non è contestato, né contestabile, che il dottore si sia laureato in Medicina e Chirurgia nel 1994, nello stesso anno abbia superato l’esame per ottenere l’abilitazione professionale e abbia superato la prova attitudinale solo successivamente, in data 5 luglio 2003.

È pur vero che la prova attitudinale di cui alla norma suindicata è stata superata in epoca successiva alla contestazione, ma il Collegio non ritiene incarnare tale aspetto una sorta di conditio sine qua non, essendo tale adempimento di natura sostanzialmente formale, che non va a incidere sul precetto penale, tanto più che, come evidenzia la stessa sentenza impugnata, l’imputato era già in possesso delle abilità professionali per l’esercizio dell’attività di odontoiatra. La sentenza impugnata veniva allora annullata senza rinvio per l’insussistenza del fatto, in forza della novazione legislativa introdotta dal Decreto Legislativo 277/2003.

L’ancora di salvezza

Il buon senso in questo caso è prevalso sulle interpretazioni restrittive di legge. La natura di norma penale in bianco dell’art. 348 c.p. ha fatto sì che il dottore, prima medico e solo dopo ufficialmente odontoiatra, potesse evitare una condanna così odiosa per un professionista quale quella dell’abusivismo. Quel sottile tecnicismo giuridico ha permesso, in questo caso, di dimostrare ai medici e agli odontoiatri come la magistratura, in fondo, abbia realmente compreso chi siano i veri abusivi da punire, insieme a quei professionisti – repelle chiamarli così – che prestano il proprio nome e il proprio titolo a scudo dell’illegalità.

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